La Comunidad de Propietarios, que había decidido tacitamente y sin
oposición sustituir al portero por un conserje, acuerda por mayoría en Junta
extraordinaria poner en alquiler la vivienda utilizada por el portero.
Se impugna ese acuerdo por estimar que previamente había que
desafectar esa vivienda, elemento común de la finca, afectado por su destino de ser vivienda del portero, ya que para
eliminar esa limitación era precisa la unanimidad de la Junta de vecinos.
El Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda, la AP en
apelación la estima revocando la sentencia y el Tribunal Supremo (s. 24/10/2012) ratifica la sentencia del
Juzgado, casa la de la Audiencia y
reitera como doctrina jurisprudencial que los contratos de arrendamientos de
vivienda de portería requieren el acuerdo de la mayoría cualificada exigida en
el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, de tres quintas
partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres
quintas partes de las cuotas de participación.
En el Título Constitutivo de la Comunidad de Propietarios se
dispone lo siguiente: Que sobre los elementos comunes del edificio entre
los cuales se comprende la vivienda del portero, situada en la planta NUM001 ,
queda establecido el condominio indivisible que determina el artículo 396 del
Código Civi.
Considera el Supremo que
el Titulo Constitutivo únicamente ha anunciado el condominio indivisible de los
comuneros, sin determinar limitaciones a sus derechos dominicales, ni someter
la vivienda del portero a un uso específico, de manera que su alquiler no entraña
desafectación, al continuar con la condición de elemento común.
En este supuesto, debe admitirse la mayoría de las tres
quintas partes y, a tenor del resultado de la Junta General Extraordinaria donde se acordó el arrendamiento de la
vivienda del portero con el voto del 87% de las cuotas de participación y la
circunstancia de que el demandante sólo tiene una cuota de participación del
7,75%, lo que determina la casación de la sentencia de apelación.
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