No es igual un pádel público que comunitario

La empresa promotora urbanizadora ofrece en su folleto publicitario a los compradores de viviendas que los adquirentes recibirán los elementos comunes de la organización consistentes en piscina, piscina infantil, pista de pádel-tenis y club social correspondiente.

El planeamiento urbanístico de la zona expresamente impedía que el lugar donde el folleto publicitario y maqueta describe y coloca la piscina y pista de pádel y club deportivo fueran de titularidad privada. La entidad demandada adquirió un derecho de superficie sobre el terreno, que es de titularidad municipal donde se han construido las instalaciones deportivas además de piscina y pádel, de utilización pública.

Por dicho motivo la Comunidad de Propietarios reclama y obtiene en sentencia de la Audiencia Provincial una indemnización de de 785.190 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su abono.

El Tribunal Supremo, sentencia de veintiocho de Febrero de dos mil trece, confirma la sentencia anterior y declara no haber lugar al recurso de casación por entender que:

1.- No existe infracción de los artículos 1101 , 1103 y 3.2 del Código Civil puesto que la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, pádel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.

No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende  que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008

Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005 , que  excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011 , que está  vedado su acceso casacional.

Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002 , 26 febrero 2004 , 31 octubre 2008 , 22 julio 2009

2.- La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 5, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

. La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta."

Por último la STS 15 de marzo de 2010 en estos términos: "imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el  art. 1285 del Código civil

. Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación "contrario sensu" del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores "