Aval o fianza, su alcance y efectos.

El prestamista que ve su préstamo impagado lo reclama mediante juicio ejecutivo contra el deudor, una sociedad mercantil  y los fiadores solidarios de ese préstamo.

Dicha sociedad, más tarde y tras la sentencia de remate recaída en el juicio ejecutivo, cayó en quiebra necesaria. En la misma, la entidad bancaria prestamista no compareció como acreedora.

El avalista o fiador solicita dieciocho años después quedar libre de la obligación de pagar la deuda reclamada en aquel juicio ejecutivo, por haberse visto privado del derecho de subrogación que prevé el artículo 1852 del Código civil , por hechos del acreedor.

El Tribunal Supremo  (sentencia de cinco de Septiembre de dos mil trece) desestima el recurso de casación y confirma las sentencias anteriores que habían desestimado esa petición por considerar que:

1.- El fiador solidario pudo dirigirse contra el deudor principal (la sociedad de la que era presidente) desde el momento en que se dictó sentencia de remate contra la sociedad (la deudora principal) y los demás fiadores solidarios. El que más tarde se produce la situación de quiebra de dicha sociedad -deudora principal- y no se persona la entidad bancaria acreedora, en nada afecta al fiador solidario que le impida perseguir al deudor principal. Quedó subrogado desde la sentencia del remate y no quedó impedida la subrogación que prevé el artículo 1852 del Código civil.

2.- Al fiador solidario, recurrente en casación, en nada le afecta la quiebra. Este fiador, tras la sentencia del remate, dejó de ser fiador y pasó a ser acreedor de aquel deudor principal al que había afianzado la quiebra posterior no altera la situación jurídica respecto a aquella fianza, que había sido ejecutada.

 
3.- La conducta del acreedor que provoca la aplicación del artículo 1852 es aquélla, positiva o negativa (no simple pasividad) que, con nexo causal, da lugar a que el fiador quede imposibilitado de ejercer el derecho a subrogarse que le otorga el artículo 1839. Desde el punto de vista opuesto, el artículo 1852 impone al acreedor una carga de contenido negativo: el no obstaculizar el derecho a subrogarse que tiene el fiador. La conducta del acreedor nada tuvo que ver con la posible situación del fiador que, desde la sentencia de remate ya no era tal, sino acreedor frente a la sociedad que había afianzado, sociedad -por cierto- cuyo presidente era el propio fiador.