La entrega de "paga y señal" en el traspaso de un negocio

El interesado en quedarse con el traspaso de un bar entrega a la titular del mismo la cantidad de 5.000 euros en concepto de "paga y señal", formalizada en un documento en el que se hace constar que el negocio a traspasar se encuentra libre de cargas, que el precio del traspaso es  de 35.000 euros y que la fecha tope para llevarlo a cabo es el 2/12/2013.

El 25/10/2013 el interesado remite burofax a la dueña del negocio comunicándole que el contrato de paga y señal adolecía de defectos no subsanables, requiriendo de devolución de los 5.000 euros.

Posteriormente presenta demanda solicitando la declaración de nulidad del autodenominado contrato de paga y señal y la devolución de los 5.000 euros entregados en ese concepto "por error invencible en el consentimiento y vicios ocultos" (sic).

El Juzgado de primera instancia desestima la demanda.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 22 de septiembre de 2016, desestima el recurso de apelación del demandante y confirma la sentencia anterior.

Considera la AP que la alegación de nulidad, en realidad anulabilidad, del contrato de arras por parte del demandante con base en un supuesto  error de consentimiento, en cuanto que las condiciones a que se comprometió verbalmente no existieron o son "falsas", no puede prosperar si se tiene en cuenta que:

Por una parte, para que un error sea relevante o esencial ( art. 1266 CC ), han de concurrir los siguientes requisitos:

1) ha de ser esencialmente determinante de la voluntad del contratante que lo alega (error sustancial o sobre las cualidades esenciales o verdaderamente determinantes de la voluntad).

2) Ha de existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante.

3) Ha de ser un error inexcusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido, lo que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe (art. 7 CC) el error es inexcusable cuando hubiera podido ser evitado empleando una normal diligencia, media o regular, a valorar en base a las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales de ambos contratantes.

Y en este caso concreto:

a) el contrato de paga y señal, no existe como contrato autónomo de arras (aquí confirmatorias), sino en función de otro, aquí de traspaso, pactándose el precio y defiriendo su consumación a un momento posterior que se fija;

b) el mismo actor, cesionario (interesado en el traspaso) manifiesta que no realizó ninguna actuación (bien acudiendo previamente al Ayuntamiento, bien requiriendo a la propiedad a través de su administración, reconociendo su reunión) para cerciorarse de las características del negocio (alcance de la licencia, horario) o para conseguir o conocer el contenido del contrato de arrendamiento, lo que excluiría la excusabilidad del error;

c) la administradora de la propiedad, que depuso como testigo, no fue tachada, estuvo sujeta a contradicción y no existen méritos objetivos para dudar de su testimonio: manifestó que el actor, en la reunión, le dijo que había visto el contrato, que incluso el actor asumía sus honorarios o el incremento del aval, así como que admitió el aumento sobre el IPC;

d) Por lo demás, no consta, ni siquiera indiciariamente, que la demandada asumiera "verbalmente" otros compromisos, distintos a los establecidos en el contrato cuya anulabilidad se insta.